Le doyen Carbonnier se réjouissait du malentendu entretenu sur l’ambiguïté de l’héritage de la justice de Salomon. Il distinguait un héritage rustique qui s’arrête au partage imposé, au découpage égalitaire et un héritage savant qui continue la lecture, qui se plaît toujours à chercher dans le droit non sans divertissement la vérité qui serait cachée. Et il avait fait entre les deux un choix surprenant «combien plus pur est le premier jugement, naïf, rustique pour que chaque mère ait la moitié de l’enfant, pour que le glaive de la justice ne serve plus qu’à couper des poires en deux ».
La justice de Salomon ne vise cependant pas à trancher mais à donner.
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Donner pour juger.
La justice permet de donner. Ce don apparaît pour Salomon comme une réponse à un don qu’il a déjà reçu. Au passage précédent celui de sa justice, dans le premier livre des rois, Dieu demande à Salomon ce qu’il souhaite et Salomon demande la sagesse. La sagesse pour juger et discerner entre le bien et le mal.
Surpris qu’il ne lui ait pas demandé la richesse, une longue vie…Dieu lui accorde un cœur sage, capable de juger le peuple avec droiture.
Salomon rend cette justice en contre-don de celui de la sagesse divine. Son intervention est solennelle. Alors que dans cette scène tout le monde parle, il est le seul à «prendre la parole » et cet acte d’autorité est d’autant plus fort qu’il contredit la sentence prononcée quelques instants auparavant et sur laquelle déjà s’était appuyée une des parties.
En contredisant la logique qui conduit à la mort, Salomon montre la justice. Il dépasse le rituel qui n’y conduisait pas. Sa justice surmonte les rigidités de la tradition.
C’est sous cet éclairage qu’il faut reprendre la loi du talion pour en saisir la souplesse relative : « ain tah’at ain » (= œil pour œil). Le malentendu porte sur tah’at. La meilleure traduction serait “au lieu de”, “à la place de”, mais aussi remplacement. L’endroit est réoccupé mais le site initial n’est pas reconstitué à l’identique. Le vocable tah’at est utilisé pour rendre compte de cette compensation. Et cette idée guide le vrai sens de la formule : en cas de dommage causé à l’œil d’une personne, la compensation doit être équivalente à la valeur de cet œil. Il faut évaluer la réparation du dommage. Il n’y a pas ici de profit. Cela contredit donc l’idée d’une permutation automatique d’éléments jugés équivalents.
De la même manière, dans la justice que propose Salomon, tous les espoirs sont permis et ce pour répondre à tous les risques. Pour Carbonnier, le partage de l’enfant est un risque toujours actuel dans le règlement de l’après divorce. Il est toujours possible de découper du moins l’enfant sinon son temps, ses vacances. Le vieux découpage du code civil : l’un a la garde et l’autre les visites, offre une équité bancale d’où l’avènement du principe de la garde alternée.
La justice de Salomon n’offre pas de leçon juridique édifiante. Il serait vain d’y chercher l’application d’un principe de droit. Il donne raison à la femme qui contre toute logique renonce à son droit. La finalité de la justice est ailleurs, elle vise à qualifier.
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Juger pour nommer.
Le récit de cette justice s’inscrit dans les débuts d’un règne et la décision s’en ressent. Elle est plus le fruit d’une sagesse intuitive que le produit d’une expérience judiciaire d’une connaissance du précédent.
La question de droit semble avoir son siège en matière de filiation (l’objet du litige reçoit la qualification de fils). C’est en revendication d’enfant. Est en débat son identité. Et l’identité de l’enfant comme fait matériel peut être établie par tout moyen notamment par indice et présomption. Du point de vue civiliste le jugement de Salomon est un jugement par présomption. C’est d’ailleurs sous cette qualification que Domat le retient dans son « Traité des lois civiles dans leur ordre naturel ».
Du point de vue pénal, pour les femmes, ne pas réclamer l’enfant vivant c’est reconnaître le sien pour mort. Beaucoup de droits archaïques présument en pareil cas l’infanticide et appliquent alors à la mère la peine capitale. Le risque pénal donne à l’instance un ressort non négligeable : les femmes ne plaident pas seulement pour une possession mais aussi pour leur innocence et peut-être leur vie.
La justice de Salomon cherche à répondre à la fonction primordiale de la justice : manifester la vérité, une vérité susceptible de rassurer. C’est pour cela que les qualifications glissent. Au départ les femmes réclament un fils pour leur descendance. Puis à mesure du déroulement de la procédure, quand il apparaît que la sécurité sera assurée par la justice, l’objet en litige se fragilise. Le roi ordonne de trancher un enfant pour finalement remettre un bébé. Au fur et à mesure que la justice se manifeste dans sa puissance, l’objet du litige apparaît dans sa faiblesse.
Cette évolution de la justice de Salomon s’inscrit dans ces deux ordres (trancher et donner). Mais l’essentiel de la mission réside surtout dans l’ultime parole «c’est elle qui est la mère ». Cette révélation est l’œuvre véritable de la justice car cela dépasse complètement le jugement. C’est d’une nature supérieure, divine.
Le livre de la genèse, premier livre de la Bible, s’ouvre sur la description de la création divine, or ce récit est particulièrement déroutant. Il est écrit que lorsque Dieu commença la création du ciel et de la terre, la terre était déserte et vide. La création ne produit donc en réalité rien de nouveau : la terre est déjà là. Dieu ne fait que séparer la lumière des ténèbres, il tranche et fait de même avec les eaux supérieures et inférieures…
L’ouvre de la création divine consiste donc moins en une production qu’en une séparation, une distinction entre le jour et la nuit, parce que la séparation seule permet d’isoler les éléments pour les identifier et finalement les nommer.
En remplissant sa fonction, la justice renouvelle et actualise pour le monde cette séquence de la création. On peut alors se demander si la justice crée du droit. La réponse est oui et va même au-delà : l’œuvre de justice participe à la création.
