La santé publique est une composante de l’ordre public et c’est ce qui va légitimer l’intervention du droit pénal.
La maladie se définit comme une altération organique ou fonctionnelle considérée dans son évolution et comme une entité définissable.
Sont donc à exclure toutes les altérations qui ne sont pas susceptibles d’être considérées dans leur évolution.
Le droit pénal est le droit de punir de l’Etat à l’encontre de ceux qui ont provoqué un trouble à l’ordre social.
La maladie est un élément de la vie privé et de la personnalité : quel rapport entretient alors le droit pénal avec cet élément ?
La théorie objective de l’infraction est celle qui accorde le primat au trouble provoqué à l’ordre social :
Ici, la personnalité de l’auteur ou de la victime n’importe pas. La théorie subjective de l’infraction accorde le primat à la personnalité de l’auteur, à sa dangerosité, et prend aussi en compte la personnalité de la victime :
Dans cette théorie, la maladie est un élément déterminant.
Par exemple, la maladie mentale de l’auteur crée une dangerosité et légitime l’intervention du droit pénal.
A l’inverse, la maladie physique de l’auteur l’affaiblit et amoindrit sa dangerosité. Très longtemps le droit pénal a accordé le primat à la théorie objective, et est resté indifférent à la théorie subjective, mais les incursions de cette dernière se font de plus en plus nombreuses et cela se traduit notamment par la prise en compte de plus en plus importante de la maladie, qu’il s’agisse de la maladie de l’auteur de l’infraction ou celle de la victime. Cependant, chacune de ces théories pose problème. Un droit pénal fondé sur la théorie objective de l’infraction, indifférent à la maladie, est un droit pénal qui contrevient à des impératifs de santé publique (= c’est l’indifférence à la maladie de la victime), et un droit pénal qui contrevient à des exigences humanistes (= c’est la maladie de l’auteur).
A l’inverse, un droit pénal qui accorde beaucoup d’importance à la maladie, donc fondé sur la théorie subjective de l’infraction est un droit pénal qui contrevient au principe d’égalité des citoyens devant la loi, et d’autre part au respect de la vie privé.
